Claimant, a European company, sought payment of the commission it alleged was due to it as Respondent's sole agent for obtaining sales in a Middle East country X. It also claimed payment for other sales secured by Respondent in the designated territory in disregard of their agency agreement. Although the agency agreement provided for the application of French law, Respondent argued for the application of the law of the Middle East country as the place of performance of the agreement and as it contained overriding mandatory rules which required that agents commissioned by foreign companies should be nationals of and registered in that country. For this reason and also because Claimant had allegedly obtained the sales contracts by bribing government officials in violation of transnational public policy, Respondent maintained that the agency agreement was void. The arbitral tribunal found no evidence of corruption in the performance of the agreement, correspondence between the parties or the size of the commission.

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La demanderesse, une société européenne, réclamait le paiement de la commission qu'elle estimait lui être due, en tant qu'agent exclusif de la défenderesse, pour l'obtention de contrats de vente dans un pays X du Moyen-Orient. Elle exigeait aussi d'être rémunérée pour d'autres ventes, obtenues par la défenderesse sur le territoire désigné en violation de leur contrat d'agence. Alors que ce contrat prévoyait l'application de la loi française, la défenderesse a plaidé pour l'application de la législation du pays X, parce que celui-ci était le lieu d'exécution du contrat et que cette législation contenait des lois de police exigeant que les agents mandatés par des sociétés étrangères soient des nationaux du pays et y soient domiciliés. De ce fait, et également parce que la demanderesse avait, selon elle, obtenu les contrats de vente en versant des pots-de-vin à de hauts fonctionnaires en violation de l'ordre public international, la défenderesse maintenait que le contrat d'agence était nul. Le tribunal arbitral n'a relevé aucune preuve de corruption dans l'exécution du contrat, la correspondance des parties ou le montant de la commission.

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El demandante, una empresa europea, solicitó el pago de la comisión que, según él, se le adeudaba como único representante del demandado para hacer ventas en un país X del Oriente Medio. Asimismo reclamó el pago en concepto de otras ventas realizadas por el demandado en el territorio asignado haciendo caso omiso de su acuerdo de agencia. Aunque el acuerdo de agencia preveía la aplicación de la ley francesa, el demandado defendió la aplicación de la ley del país del Oriente Medio como la del lugar de ejecución del acuerdo y porque esta incluía leyes de policía que requerían que los representantes nombrados por empresas extranjeras fueran nacionales de ese país y estuvieran registrados en el mismo. Por este motivo, y puesto que el demandante presuntamente había obtenido los contratos de venta sobornando a funcionarios del gobierno, lo que representa una violación del orden público transnacional, el demandado sostuvo que el acuerdo de agencia era nulo. El tribunal arbitral no encontró pruebas de corrupción en la ejecución del acuerdo, la correspondencia entre las partes y la cuantía de la comisión.

'55. À titre préliminaire, il convient de relever que la Défenderesse ne conteste pas l'existence et la validité de la convention d'arbitrage liant les parties, alors même qu'elle invoque la nullité du contrat d'agence, qui contient cette convention, souvent pour des considérations d'ordre public interne et international. La Défenderesse a participé d'une manière active à la procédure dès le début, sans soulever aucune objection sur la compétence de l'arbitre unique pour statuer sur la présente affaire.

[………]

Sur l'applicabilité de la loi [du pays X] au contrat d'agence

69. Le contrat d'agence prévoit (art. 8-B) qu'il est soumis au droit français.

Il revient donc à celui-ci de déterminer les cas dans lesquels le contrat est frappé de nullité. Le droit international privé commun s'est toujours prononcé en ce sens : « La sanction des conditions de formation du contrat, et notamment la détermination des cas dans lesquels il est frappé de nullité, ne peut évidemment dépendre que de la loi régissant les conditions dont la violation est alléguée, c'est-à-dire, en dehors de la capacité et de la forme, de la loi d'autonomie » (Batiffol et Lagarde, Droit international privé, 7ème éd., tome 2, 1983, n° 601).

70. Pour soutenir néanmoins que la loi d'autonomie doit nécessairement laisser une place à la loi [du pays X] pour régir la validité du contrat, [la Défenderesse] se prévaut de ce que cette loi est celle du lieu d'exécution du contrat d'agence et qu'elle est une loi de police.

À l'appui de son moyen sur l'application de la loi [du pays X] en tant que loi du lieu d'exécution du contrat d'agence, [la Défenderesse] invoque la convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaires et la représentation, entrée en vigueur le 1er mai 1992, et la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, entrée en vigueur le 1er avril 1991. Elle cite aussi la loi fédérale suisse sur le droit international privé.

71. Les deux conventions précitées ne sont pas applicables au contrat d'agence conclu […] avant leur entrée en vigueur (art. 17 de la convention de Rome ; règles de droit transitoire en matière de contrats pour la convention de la Haye).

Il reste néanmoins que ces conventions rejoignent le droit commun pour soumettre elles aussi la validité du contrat à la loi applicable à ce contrat. L'article 8 de la convention de la Haye énonce que la loi applicable au contrat régit, notamment, « la validité du rapport de représentation ». La même règle s'induit de l'article 10-1 de la convention de Rome (sur la soumission en droit commun de la validité du contrat à la loi applicable à ce contrat, v. supra, n° 69).

Il est vrai que la loi du lieu d'exécution peut être appelée à régir les modalités d'exécution du contrat. Cette solution, que consacre le droit commun français, se retrouve aussi dans les deux conventions précitées ainsi qu'en droit comparé (par exemple, art. 125 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé).

72. Mais, même si la notion de « modalités d'exécution » n'a jamais été définie avec certitude, on s'accorde généralement pour considérer qu'elle ne concerne pas « les intérêts substantiels des parties » (Batiffol et Lagarde, op. cit. , n° 612).

Voici comment un commentateur autorisé de la convention de Rome s'est exprimé à cet égard, étant précisé que, sur ce point aussi, la convention de Rome rejoint le droit commun : « La notion de modalités d'exécution n'est pas définie par la convention. On considère généralement qu'il s'agit des détails mineurs de l'exécution, par opposition aux questions touchant à la substance de l'obligation » (Paul Lagarde, Rev. crit. dr. int. pr., 1991, p. 287, n° 56 reprenant et précisant le rapport Giuliano-Lagarde). Pour illustrer ces propos, le même commentateur cite les exemples classiques de la réglementation des jours fériés ou de la possibilité pour le débiteur d'obtenir un délai de grâce. Cette conception, généralement reçue, et que l'arbitre adopte, de la notion de « modalités d'exécution » permet de conclure que [la Défenderesse] n'est pas fondée à faire dépendre une question aussi substantielle que la validité du contrat de la loi du lieu d'exécution de ce contrat au seul prétexte que cette loi régit ses modalités d'exécution et alors que les parties ont expressément soumis leur contrat à une autre loi. Son moyen sera rejeté.

73. [La Défenderesse] soutient aussi que la loi [du pays X] doit s'appliquer en tant que loi de police.

Il convient de rappeler encore que la loi [du pays X] dont l'application est discutée par les parties est celle qui prévoit l'enregistrement [dans le pays X] de l'agent d'une société étrangère et qui limite l'exercice de l'agence aux ressortissants [du pays X] ou aux sociétés de droit [du pays X] dont les associés ou actionnaires sont de nationalité [du pays X]. […] À l'appui des thèses qu'elles soutiennent, la Demanderesse produit une consultation [d'un avocat] et la Défenderesse produit une consultation [d'un professeur].

[………]

76. Si les deux consultations précitées divergent dans leur conclusion sur la validité du contrat d'agence au regard du droit [du pays X] - question qui ne doit être examinée que si, au préalable, on admet l'applicabilité de celui-ci par l'arbitre - il n'en reste pas moins que les renseignements qu'elles délivrent permettent de conclure que la loi [du pays X] invoquée par les parties est une loi de police et que cette loi, d'après les critères qu'elle retient, veut s'appliquer en l'espèce, s'agissant d'un contrat d'agence destiné à être exécuté [dans le pays X].

À titre surabondant, il sera observé que même si la loi [du pays X] ici examinée appartient exclusivement à la catégorie des règles de droit public, ce n'est pas là en soi une raison suffisante pour qu'il soit a priori impossible de l'appliquer (v. le Colloque de Bâle sur le rôle du droit public en droit international privé, 20-21 mars 1986, rapport français par P. Mayer, Bâle 1991, p. 63 et s.).

77. Il convient maintenant de statuer sur l'applicabilité de cette loi dans la présente affaire. Ce problème de l'applicabilité sera examiné à propos des lois de police mais les motifs qui lui seront consacrés peuvent être transposés tels quels au cas où l'on considère que la loi [du pays X] appartient à la catégorie des règles de droit public puisque le problème se pose en des termes identiques dans l'un et l'autre cas (comp. Batiffol et Lagarde, Droit international privé, tome 1, 8ème éd., n° 248 ; P. Mayer, cité supra, n° 76).

La loi de police étrangère et, plus précisément, eu égard au particularisme de l'arbitrage, celle qui n'appartient pas à la lex contractus, a toujours souffert d'un manque de légitimité. L'opinion dominante est défavorable à son application systématique. Cela ne signifie pas qu'une telle loi ne doit jamais s'appliquer ou n'avoir aucun effet. Les références abondantes faites de part et d'autre par les parties dans leurs mémoires respectifs, attestent que rien n'interdit à l'arbitre d'appliquer cette loi ou de la prendre en considération, tout en n'ayant pas l'obligation de le faire. Sa mission est précisément d'en apprécier la nécessité, voire l'opportunité.

78. L'arbitre trouve dans l'article 7 de la convention de Rome, bien que celle-ci ne soit pas applicable en l'espèce, une synthèse des idées qui prévalent sur l'application ou la prise en considération d'une loi de police étrangère. Le paragraphe 1 de ce texte énonce : « Lors de l'application, en vertu de la présente convention, de la loi d'un pays déterminé, il pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat. Pour décider si effet doit être donné à ces dispositions impératives, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non application. »

79. L'arbitre doit donc se déterminer, notamment, en fonction des conséquences qui découleraient de l'application ou de la non-application de la loi de police [du pays X]. Ces conséquences doivent être appréciées par rapport à l'objet du litige.

Il est indéniable que le contrat d'agence est directement lié au marché [du pays X] où il était destiné à recevoir exécution. Cependant, il est demandé à l'arbitre de statuer non sur l'exécution matérielle actuelle de ce contrat [dans le pays X] en relation avec la réglementation restrictive [du pays X], mais sur les conséquences à tirer de son non-respect par [la Défenderesse], si ce non-respect est établi et qu'il n'est pas directement dû à la réglementation [du pays X]. En outre, [la Demanderesse] demande seulement que des commissions ou des dommages et intérêts lui soient versés en raison du contrat [conclu entre la Défenderesse et l'acheteur]. La réponse à cette question litigieuse peut être donnée quels que soient le caractère et le contenu de la loi [du pays X].

80. Il s'ensuit que le litige peut être tranché indépendamment de la loi [du pays X], ce qui signifie que les conséquences de la non-application de cette loi par l'arbitre ne paraissent pas disproportionnées ou présenter une quelconque gravité. En sens inverse, l'application par l'arbitre de la loi [du pays X], avec une possibilité d'annulation du contrat […] aura pour conséquence de permettre à [la Défenderesse] de s'affranchir des obligations qu'elle a librement contractées alors même qu'elle était d'accord avec [la Demanderesse] pour ne pas soumettre le contrat à la loi [du pays X].

81. Ces considérations ne signifient pas que l'arbitre ne devra jamais consulter la loi [du pays X] sur le contrat d'agence. Il pourra avoir à le faire si l'application de la loi du contrat l'exige. Il en sera ainsi dans l'examen de l'impossibilité de l'objet du contrat et de sa caducité invoquées par [la Défenderesse]. Mais, la consultation de la loi [du pays X] sera alors cantonnée au strict nécessaire imposé par la lex contractus pour apprécier concrètement une question de fait, sans que l'arbitre mette en échec cette lex contractus librement choisie par les parties pour régir leur contrat.

82. De même, aucune des raisons invoquées par [la Défenderesse] en faveur de l'application de la loi [du pays X] prise comme loi de police n'est déterminante, ni l'importance pour l'État [X] de sa législation dans le domaine de l'intermédiation, ni la légitimité de cette législation ou encore les similitudes qu'elle présente avec la législation française sur la régulation du marché national et sur les marchés publics.

En effet, il résulte des motifs précédents que la décision de l'arbitre de ne pas donner effet à la loi de police [du pays X] n'a pas été prise pour des raisons tenant à la loi [du pays X] elle-même mais aux conséquences découlant de son application ou de sa non-application eu égard à l'objet du litige et il est apparu que le litige peut être tranché en application de la seule loi française voulue par les parties pour régir leur contrat, nonobstant le lien qui existe entre le contrat et la loi […] de police [du pays X] en raison de l'exécution du contrat [dans le pays X]. Il s'ensuit que la décision de ne pas appliquer la loi [du pays X] n'est pas dictée par des raisons tenant à la légitimité ou non de cette loi et à son importance ou non pour l'État [du pays X], étant de plus précisé que, d'après les écritures de [la Défenderesse], la régulation des marchés recherchée par la législation [du pays X] rejoint des considérations de lutte contre la corruption, ce qui sera examiné dans le cadre de la validité du contrat d'agence.

83. En conclusion, la loi [du pays X] prise comme loi de police (et le raisonnement sera le même si elle est considérée comme une règle de droit public) n'a pas vocation à intervenir pour décider de la validité du contrat d'agence. Cette question relève de la seule loi d'autonomie.

Sur la validité du contrat d'agence

84. La validité du contrat d'agence sera examinée au regard de la loi française choisie par les parties et au regard des exigences de l'ordre public international ou transnational.

En effet, dans la mesure où la loi [du pays X] n'a pas vocation à s'appliquer, il n'y a pas lieu d'examiner les moyens de nullité au regard de cette loi invoqués par [la Défenderesse]. […]

Sur le trafic d'influence et la corruption de fonctionnaires

85. [La Défenderesse] soutient que le contrat d'agence organise aussi bien un trafic d'influence qu'une corruption active de fonctionnaires, ce qui l'expose à la nullité pour illicéité de son objet et pour des raisons tenant à l'ordre public transnational.

Le trafic d'influence et la corruption de fonctionnaires sont réprimés par le droit pénal interne et international et tout contrat qui a pour cause ou pour objet l'exercice d'un trafic d'influence ou la corruption de fonctionnaires est frappé de nullité.

86. En référence à l'article 433-2 du Code pénal français, le trafic d'influence peut être défini comme le fait par une personne de solliciter ou d'agréer des offres, des promesses ou des avantages quelconques pour abuser de son influence en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique, notamment, des marchés.

Quant à la corruption de fonctionnaires, la convention du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales énonce que cette infraction réside dans le fait intentionnel pour toute personne d'offrir, de promettre ou d'octroyer un avantage indu, pécuniaire ou autre, directement ou par des intermédiaires, à un agent public étranger, à son profit ou au profit d'un tiers, pour que cet agent agisse ou s'abstienne d'agir dans l'exercice de fonctions officielles, en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international.

87. Pour démontrer l'existence en l'espèce d'un trafic d'influence et d'une corruption de fonctionnaires, [la Défenderesse], sur qui pèse la charge de la preuve, se fonde sur la manière dont [la Demanderesse] a compris sa mission à travers le contrat d'agence ainsi que sur les correspondances échangées entre [la Demanderesse] et [la Défenderesse] et sur le montant élevé de la commission prévue par le contrat d'agence.

88. Sur le premier point, [la Défenderesse] soutient que le contrat d'agence devait permettre à [la Demanderesse] de conclure des contrats au nom et pour le compte de [la Défenderesse], mais, en réalité, [la Demanderesse] a conçu sa mission de toute autre manière en ce sens qu'elle entendait faire jouer ses relations au sein de l'administration [du pays X] pour que [la Défenderesse] obtienne des contrats.

Cependant, comme le soutient [la Demanderesse], le contrat d'agence ne correspondait pas à un contrat de représentation de type classique en vertu duquel le représentant procède lui-même à la vente de produits au nom et pour le compte du représenté. Il s'agissait plutôt d'une mission de rapprochement, d'information et de négociation en faveur du représenté et les contrats sont directement conclus par celui-ci. Les échanges de correspondances montrent qu'au cours des négociations du contrat d'agence et après la conclusion de celui-ci, [la Demanderesse] a exécuté précisément cette mission, avec la parfaite connaissance de [la Défenderesse] à qui elle en rendait compte, sans jamais que [la Défenderesse] élève la moindre protestation. […]

[La Défenderesse] n'est donc pas fondée à soutenir que [la Demanderesse] avait conçu sa mission d'une manière autre que celle qui était prévue par le contrat d'agence.

89. Les correspondances, en particulier celles qui émanent de [la Demanderesse] […], font état de conseils donnés à [la Défenderesse] sur la possibilité de consentir un discount afin que son offre soit plus compétitive que celle [d'un concurrent] qui serait ainsi écartée du marché […] Il y est question aussi des commissions et des personnes dont l'intervention paraissait nécessaire à la conclusion du contrat par [la Défenderesse] […]. Il y est question enfin de « pressions » (« pressure ») et de l'intervention [dans le pays X] de personnalités influentes en vue de la conclusion du contrat […], de même que du caractère particulier du marché […] Quant à la commission, le contrat d'agence la fixe à 12 %, ce qui, il est vrai, n'est pas habituel dans les contrats d'agence.

[La Défenderesse] en déduit que [la Demanderesse et son représentant] devaient obtenir une rémunération pour user de leur influence afin qu'une autorité ou une administration publique [du pays X] accepte de conclure un marché au détriment d'un concurrent (ce qui caractériserait le trafic d'influence). Elle en déduit aussi qu'une partie des commissions était destinée à rémunérer le Ministre […] de l'Industrie [du pays X] ou un haut fonctionnaire [du pays X] (ce qui caractériserait la corruption de fonctionnaires).

90. Ces accusations particulièrement graves sont donc formulées sur le fondement de simples présomptions non complétées par des éléments plus probants. Or, les faits invoqués à l'appui de ces présomptions peuvent avoir de multiples significations sans nécessairement qu'ils caractérisent des comportements délictueux ou répréhensibles.

L'examen des présomptions elles-mêmes doit être fait en prenant en considération le particularisme du contrat qui lie les parties et le contexte dans lequel il a été conclu et devait être exécuté.

91. Il convient de rappeler que la mission de [la Demanderesse], telle qu'elle résulte du contrat d'agence et telle qu'elle a été comprise et exécutée par les parties, était d'informer, de rapprocher les points de vue et de négocier les contrats qui seraient conclus directement entre [la Défenderesse] et l'Administration [du pays X]. Une telle mission de négociation suppose que [la Demanderesse] établisse des contacts avec les membres de l'Administration [du pays X] pour informer cette dernière des propositions de [la Défenderesse] et promouvoir les produits de cette société. [La Demanderesse] était d'autant plus tenue de le faire que les contrats voulus par [la Défenderesse] devaient être conclus avec [l'acheteur] qui est une entreprise du secteur public dont l'autorité de tutelle est précisément le Ministère de l'industrie. [La Défenderesse] le savait puisqu'elle écrivait [… au représentant de la Demanderesse] : « Pls (Please) influence [buyer] to do evaluation in positive way » ; dans sa correspondance [ultérieure], elle écrivait : « Wishing u to utilise yr power channel to fix the re-export ratio ».

92. Le montant des commissions ne peut pas être le signe d'une corruption de fonctionnaires dans la mesure où ce montant a été longuement discuté entre les parties et où [la Défenderesse] savait que plusieurs personnes devaient intervenir pour conforter sa position sur le marché [du pays X] et lui permettre de conclure les contrats qu'elle souhaitait. Ainsi, [la Défenderesse] écrit [… au représentant de la Demanderesse] pour l'informer que « légalement », elle peut payer 10 % de commissions en dehors de [son pays d'origine] et souhaite que ce montant soit accepté par les divers intervenants qu'elle prend soin de nommer, sans que sa liste soit limitative […] Il n'est pas démontré que ces divers intervenants, qui devaient nécessairement être rémunérés, aient cherché à abuser de leur influence et il n'est pas plus démontré que l'un de ces intervenants soit un fonctionnaire dont la rémunération pourrait s'analyser en une corruption.

93. De même, le contexte dans lequel le contrat d'agence a été conclu et devait être exécuté, contexte caractérisé notamment par la volonté de [la Défenderesse] d'être présente sur le marché [du pays X] où elle s'est heurtée à une forte concurrence, en explique le coût, sans qu'il soit démontré que le rôle joué par les divers intervenants ait dépassé les limites normales et raisonnables de la libre concurrence.

94. Le trafic d'influence et la corruption de fonctionnaires ne s'induisent pas non plus du contenu des correspondances échangées entre les parties. Le courrier du […] sur lequel [la Défenderesse] insiste fait état d'une intervention auprès du Ministre […] de l'industrie [du pays X] afin de le convaincre de la qualité de l'offre de [la Défenderesse] et de l'utilité d'engager des négociations avec elle, voire de donner suite à son offre. Dans les autres courriers, il est fait état de précisions d'ordre technique et de discount afin que l'offre de [la Défenderesse] soit plus compétitive : dans celui du […], [la Demanderesse] informe [la Défenderesse] des propositions faites par [une société concurrente] et lui suggère de modifier les siennes afin de les rendre plus compétitives ; des suggestions analogues avec des précisions sur les produits se retrouvent dans d'autres correspondances […]

Ces dernières correspondances peuvent même signifier que l'offre de [la Défenderesse] allait être étudiée de manière objective et sérieuse en considération de la qualité des produits proposés à la vente et des conditions de leur vente et non en raison des pressions exercées par une personne qui abuse de son influence et par un fonctionnaire corrompu.

95. En conclusion, aucune des présomptions précédentes ne permet de dire avec certitude que [la Demanderesse] et [son représentant] voulaient être rémunérés afin d'abuser de leur influence et aucune d'elles ne permet de dire avec certitude aussi qu'une personne déterminée ait reçu ou sollicité une rétribution non due ou en ait agréé la promesse afin d'obtenir ou de faire obtenir un quelconque marché ou un quelconque bénéfice. Plus particulièrement, rien ne révèle avec certitude l'existence d'une rémunération d'aucune sorte en faveur d'une autorité déterminée.

Le moyen de nullité fondé sur le trafic d'influence et la corruption de fonctionnaires est rejeté.'